Koronavirüs tedbirleri kapsamında işçi çıkarma yasağı

İşverenin işçiyi işten çıkarmasına, "iş sözleşmesinin işverence feshi" denilir. Fesih, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisini ortadan kaldıran, bir irade açıklamasıdır.

İş sözleşmesinin işverence feshi, işverenin gösterdiği nedene göre iki ana grupta yer alır. İşveren, işçinin iş sözleşmesini sona erdirecekse ya "geçerli bir neden"e ya da "haklı bir neden"e dayanmak zorundadır. İşverenin işçiyi geçerli nedenle işten çıkarması ile haklı nedenle işten çıkarması işçi açısından çok farklı hukuki sonuçlar doğurur.

İşveren, geçerli bir fesih nedenine dayanarak iş sözleşmesini sona erdireceği zaman işçinin kıdemine göre belirlenen bildirim sürelerine uymak zorundadır. İşveren bildirim sürelerinin ücretini işçiye peşin ödeyerek sürenin sonunu beklemeden iş sözleşmesini sona erdirebilir. İşverenin bildirim sürelerine ilişkin ödediği ücrete "ihbar önel ücreti" denilir.

Ayrıca işveren, geçerli nedenle iş sözleşmesini sona erdirdiğinde işçinin kıdemi bir yılı doldurmuşsa kıdem tazminatı ödemek zorundadır. Bu nedenle işverenin geçerli nedenle feshi "tazminatlı fesih" olarak da anılır.

Koronavirüs salgını, sosyal hayatımızda olduğu kadar iş hayatında da birçok şeyi değiştirmiştir. 7244 sayılı Kanun, 4857 sayılı İş Kanununa Geçici 10. maddeyi ekleyerek salgın süresince iş akdi fesihlerine yasak getirmiştir.

İşverenin haklı nedenle fesih hakkı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinde düzenlenmiştir. İş Kanunu'nun 25. maddesi kendi içerisinde dört ana başlığa ayrılmıştır. Maddede sıralanan her durumda işveren bildirim sürelerine uymadan derhal işçiyi işten çıkarma hakkına sahiptir. Ancak işveren işçiyi 25. maddenin "Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri" başlıklı ikinci bendinde yer alan nedenlerin varlığı halinde hem bildirim önellerine ilişkin ücret (ihbar tazminatı) hem de kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulmaktadır. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2 bendine göre işverenin işçiyi işten çıkarmasına "tazminatsız fesih" de denilmektedir.

İşveren işçiyi İş Kanunu'nun 25/2 maddesine dayanarak işten çıkardığında işçi sadece kıdem ihbar tazminatı haklarından yoksun kalmamakta, aynı zamanda işsizlik sigortasından da yararlanamamaktadır.

İşverene getirilen işçi çıkarma yasağını düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu'nun geçici 10. maddesi, işçinin İş Kanunu'nun 25/2 maddesinde düzenlenen "Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri" nedenlerine dayalı işten çıkarmaları yasaklamamıştır. Yasaklanan işçi çıkarma, işverenin tazminat ödeyerek geçerli nedenle işçi çıkarmasıdır.

Yani işverene hiçbir yük getirmeyen işçiyi kıdem ihbar tazminatı ve işsizlik sigortası hakkından yoksun bırakan işçi çıkartmalar serbest, işverene kıdem ihbar önel ücreti ödeme yükümlüğü getiren işten çıkartmalar yasaktır.

Dolayısıyla işveren tazminat ödeyerek işçi çıkarmanın yasaklandığı yerde sadece fesih yazısına maddede geçen bir nedeni yazıp SGK'ye bildirimde "Kod 29" işaretlediğinde işçi çıkarma olanağına kavuşturulmuş, işçiye mahkemeye gidip haklı nedenin olmadığını kanıtlamanın dışında hiçbir yol bırakılmamıştır. Tazminatsız olarak Kod 29'a göre işten çıkarılan işçi, davayı kazanana kadar kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alamadığı gibi işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. İşveren; işçi davayı kazansa dahi en fazla 4-8 aylık ücretten oluşan işe iade tazminatı, en fazla 4 aylık ücretle sınırlı çalıştırılmayan süre ücreti, kıdem ihbar tazminatını dava sonunda ödeyerek yasaya aykırı davranışından yarar elde etmeye devam edecektir.

Fesih yasağı, işverenin işten çıkış işlemlerini kısıtlamak için getirilmiştir. Faaliyeti azalan ya da duran iş yerleri, pandeminin olduğu bu sıkıntılı günlerde varlığını sürdürebilmek için, istemese de işçilerini çıkarmak zorunda kalıyordu. Konu ile ilgili çözüm 7244 sayılı Torba Kanun ile geldi. İşveren işçileri işten çıkarmak yerine tek taraflı karar ile ücretsiz izne gönderebilecek, ücretsiz izindeki işçi de, işverenden ücret alamasa da devletten günlük 39,24 TL destek almış olacaktır.

Burada en çok dikkat edilmesi gereken şey, ikale ile yapılan fesihlerde kullanılan çıkış kodlarıdır. İş yerleri, ikale çıkışlarında genellikle "22- diğer nedenler" işten çıkış kodunu kullanıyor. Pandemi süresince uygulanan fesih yasağı süresince, bu kod kullanılarak işten çıkış işlemi yapılması da yasak kapsamına alınmıştır. Bu nedenle işveren yirmi iki diğer nedenler çıkış kodu ile işten çıkarma işlemi yapamaz.

Torba yasa ile gelen düzenlemede, iş yerinin kapanması nedeniyle yapılacak iş akdi fesihlerine de istisna tanınmamıştı. Fakat İŞKUR tarafından yapılan bilgilendirmeler ile iş yeri kapanışı sebep gösterilerek iş akdinin feshedilmesinde bir engel olmadığı anlaşılmıştır.

Yani, eğer işveren fesih yasağı sürerken iş yerini kapatıyorsa, işçilerini "17-iş yerinin kapanması" kodu ile işten çıkarabilecek. Fesih yasağı işveren feshi için geçerli olması nedeniyle, işçinin istifa etmesinin önünde bir engel yoktur fakat bana göre fesih yasağına karşılık işverene tek taraflı ücretsiz izin hakkı tanıyan yasalara karşı iş akdini feshedemeyen işverenlerin işçiyi istifaya zorlaması da işveren ayrı cezalar getirilebilir.

Burada ayrıca belirtilmesi gereken bir diğer husus da işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması konusudur. Salgın dönemi dışında işçinin ücretsiz izne zorlanması bir fesih sebebi sayılırken, pandemi dolayısıyla ücretsiz izin uygulamasının getirilmesi ileişçinin iş akdini feshetme hakkı geçici olarak ortadan kalkmıştır.

Yeni düzenleme ile işveren iş akdi feshini kendi iradesiyle gerçekleştiremeyecektir. İş sözleşmesini feshetme yetkisi sadece işçi tarafında devam edecektir.

Fesih yasağı 7244 sayılı Kanunun yürürlük kazandığı tarih olan 17 Nisan 2020 tarihi itibarıyla geçerli ve sadece salgın boyunca 3 ayı kapsadığından sürecin uzaması Cumhurbaşkanlığının yetkisi ile gerçekleşebilecektir. Son düzenlemede Cumhurbaşkanı Kararı ile İş Kanunu uyarınca işverenin çalışanını işten çıkarma yasağı, 17 Mart'tan itibaren 2 ay daha uzatılmıştır.

Cumhurbaşkanı imzasıyla Resmi Gazete'de yayımlanan kararla, 4857 sayılı İş Kanunu'nda işçilerin iş akitlerinin feshedilmesinin önüne geçilmesine yönelik düzenlemeyi içeren geçici 10'uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen sürelerin, 17 Mart 2021 tarihinden itibaren 2 ay daha uzatılması düzenlenmiştir.

İş Kanunu'na 16 Nisan 2020 tarihinde eklenen geçici madde ile iş veya hizmet sözleşmelerinin, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller, iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, iş yerinin faaliyetinin sona ermesi, işin sona ermesi halleri DIŞINDA, 3 ay süreyle işveren tarafından feshedilmesi yasaklanmıştı. Yukarıda açıkladığımız üzere ayrıca geçici maddede işverene, çalışanlarını 3 aylığına ücretsiz izne ayırmasına ilişkin düzenlemeye de yer verilmişti. Cumhurbaşkanı Kararı ile söz konusu düzenlemelerin süresi, 17 Mart'tan itibaren 2 ay daha uzatılmıştır.

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanı Zehra Zümrüt Selçuk ise Twitter hesabından yaptığı paylaşımda, "Normalleşme sürecinde istihdamı korumak için tedbirlerimize devam ediyoruz. Cumhurbaşkanımız Sayın Recep Tayyip Erdoğan'ın kararıyla Nakdi Ücret Desteği ve Fesih Kısıtı'nı 2 ay süreyle uzatıyoruz." ifadesini kullanmıştır.

Pandemi sürecinde bu uygulamaya aykırı hareket eden işverenlere ise yaptırımlar uygulanmaktadır. İşveren yasağa aykırı olarak fesih yaptığı halde fesih tarihindeki brüt asgari ücret tutarında idari para cezası ile cezalandırılmaktadır.

Kanaatimce işçi çıkarmak için başvurulan iş mahkemesi, haklı feshe ilişkin işverenin gösterdiği fesih nedenleriyle iş sözleşmesinin sona ermesi arasında uygun illiyet bağının bulunduğuna ilişkin kuvvetli belirtilerin olduğuna karar verirse haklı fesih için izin vermelidir. Ancak bu izni işverenin feshin haksız çıkması halinde işçinin elde edeceği hakları, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yoksun kaldığı işsizlik sigortası tutarının en az yüzde 30'unu teminat olarak mahkeme veznesine yatırılması koşuluna bağlamalıdır. Böylece işçinin ücretinin gerçek ücret üzerinden bildirilmemesinden doğan kıdem-ihbar tazminatı da güvence kapsamı içerisine alınmış olacaktır.